劳动派遣之立法因应
发布时间：2017年9月15日
来源: 平邑县律师 http://www.pyxlaw.com/
——劳动派遣之社会价值与负效应
内容提要：劳动派遣（dispatching employment）是近年来我国出现的新型雇佣劳动现象，与传统雇佣劳动中雇主（用人单位）与雇员（劳动者）双方当事人之间的两重关系不同，劳动派遣关系演化出来三重社会关系，即派遣方与劳动者、派遣方与要派方、要派方与劳动者之间的关系，一类社会关系的法律调整演变为上述三重社会关系的法律梳理，而且这三类关系纠缠在一起，使得劳动法面临新的挑战。20世纪后半叶，尤其是近二十几年来，劳动派遣现象正逐步从非法向合法演变，本文借鉴日本和我国台湾地区劳动派遣立法及相关理论，进行了比较深入分析，提出了中国大陆劳动派遣立法的相关建议。
关键词：劳动派遣 立法 对策
背景与问题引入：近年来，随着我国经济的发展，在资本活跃的同时，劳动关系领域亦深受影响，例如近来学界开始探讨的劳动派遣现象已不再鲜见，尤其是经济较发达地区的长三角，劳动派遣十分活跃。劳动派遣的出现是产业升级后的自然现象，德国、日本已颁布劳动派遣法，我国台湾地区正在着手制定劳动派遣法，已经出台了几个版本的法律草案。大陆目前劳动派遣出现时日较短，而立法如何因应这一现象，法律如何调整劳动派遣关系就成为一个受人关注的视点。此前，大陆部分学者从不同侧面对劳动派遣进行了相关分析，一定程度上反映了大陆研究劳动派遣的现状。《劳动合同法》正在起草之中，草案中包含了劳动派遣立法的内容，为了澄清劳动派遣之法律关系，有效、合理地规制劳动派遣，本文在对劳动派遣进行法律分析的同时，提出立法因应的主张，以期抛砖引玉。
一、劳动派遣含义及其法学分析
（一）劳动派遣之基本含义。对于劳动派遣，我国现实生活中仍属于新生事物，然而，与劳动派遣关系相类似，由三方主体构成三角关系者，则并不鲜见，如外派劳务、劳务派遣和人事借调。在计划经济体制下，人事借调现象非常普遍，但是，这种借调关系始终没有上升到法律调整的高度，至今国家机关、事业单位的借调现象仍然存在。而劳务派遣现象自上世纪90年代以来一直存在，一般情况下，这种劳务派遣针对的对象是没有职业身份的劳动者。之所以称为劳务派遣，以笔者看，许多人认为是基于劳务而产生的派遣，我国劳动法学界一直存在所谓的劳动合同与劳务合同之间的区别，实质上是劳动合同与民事雇佣合同之间的区别，可能不少人认为，像保姆、保洁员或其他非全日制、非正规就业的人员，由一个派遣单位组织起来，他们之间的关系本身属于民事雇佣关系，是一种民事雇佣合同关系，由是产生了劳务派遣。从其他国家和地区使用的术语看，皆为“劳动派遣”（dispatching employment），日本、韩国及甸台湾地区汉字都表述为“劳动派遣”。至于“外派劳务”是针对我国向国外输出劳工的特指，是一种涉外劳动派遣。因此，本文所讨论的是职业劳动领域派遣关系的法律调整问题，是劳动法上特殊职业劳动形态的法律调整问题，不是“平等主体”之间的财产关系和人身关系。
对于“劳动派遣”的定义，笔者目前掌握的材料中，法学界还未有明确的定义，即使台湾地区对“劳动派遣”有过专门研究的学者也未有明确定义。笔者一贯对法学定义颇有看法，为了方便人们了解“劳动派遣”，就以非法学界的一位学者给“劳动派遣”下的定义，“对于“‘劳动派遣’有许多不同的称呼，例如‘临时劳动’（temporary work）、‘机构劳动’（agency work）或‘租赁劳动’（leased work）。尽管如此，可以确定的是，‘派遣劳动’是一种非典型的聘雇关系（atypical employment relationship）。非典型的聘雇关系所指涉的是一种非全时、非长期受聘雇于一个雇主或一家企业的关系，大体上包括部分内工时劳动、定期契约劳动、家内劳动及许多不同类型的工作。”显然，这一表述没有真实的反映“劳动派遣”，而是反映了是什么样的劳动。法学界观点之一：“所谓派遣，乃是派遣公司之雇主，与劳工订立劳动契约，于得到劳工同意，维持劳动契约关系之前提下，使其在要派公司事业主指挥监督下为劳务给付，该劳工与要派公司事业主间并无劳动契约关系存在。”笔者认为，社会经济发展到一定高度后，职业分工越来越细，产生出许多非全日劳动职业或零星劳动职业，雇主长期雇佣这类劳动者人工成本过高，客观上需要“代理人”，对于劳动者，这些行业一般情况下处于职业领域的“低端”，劳动技能低、获得长期岗位困难，存在“代理人”代理“寻找岗位”的客观需求，对于派遣单位来说，是社会分工又产生出的一个新职业；另一方面，在竞争激烈的全球化经济发展过程中，弹性化是企业强化竞争优势的方法之一，而劳动派遣方式正是产业工作形态因应弹性化多元发展的结果，在此背景下，劳动派遣关系得以形成。劳动派遣是指派遣单位与劳动者签订劳动契约后，由派遣单位与要派单位通过签订人力派遣契约，将劳动者派遣到（要派单位）第三方参加职业劳动，要派单位对劳动者行使职业劳动的指挥权与管理权。
（二）劳动派遣之法律特性。作为产业领域雇佣劳动的一种特殊形态，劳动派遣现象出现之后即给法学界出了一道大难题，从产业发达国家劳动派遣及其法律规制的路径看，几乎如出一辄：劳动派遣现象出现远远早于法律规制。为什么会如此？答案既简单又复杂，之所以简单是社会经济生活之活跃，立法者来不及因应；之所以复杂是因为劳动派遣所形成之法律关系非常复杂，立法者难以因应。
劳动派遣之法律特性是针对其他类型职业劳动形态而言的，如与劳动力中介、承揽劳动、人才借调等相比，有它自身的特性。如同由蝌蚪演变成青蛙一样，事物产生发展的规律同样适用于劳动派遣的产生与发展，尤其是与人力中介（职业介绍）的比较，十分必要。
1.职业介绍与劳动派遣之区别。《劳动法》第11条规定：“地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。”十多年来，各地的职业介绍机构如雨后春笋，这些职业介绍机构既有国家举办公益就业服务性质之职业介绍机构，也有民间开办之经营性职业介绍机构，名称也不一而足，有的称职业介绍所，有的称人才市场，有的则称人才中心、劳动力市场等等。尽管国家并未专门立法规制这些机构，也就是说目前尚未颁布就业服务法，但是，这些机构的存在是客观的。这些职业介绍机构所开办的业务也不尽相同，有的机构已经开始向劳动派遣机构演变。因此，分析职业介绍与劳动派遣之间的区别对于认识劳动派遣是必要的。
“所谓职业介绍，乃指接受求人或求才者之申请，斡旋或中介两者，使成立雇佣关系。由此可知，中介者与求职者之间并未发生劳动契约关系，及求职者与求才者之间成立劳动契约关系两点，是职业介绍与劳动派遣间最大之区别所在。”职业介绍者与民法上之居间者类似，是促成交易的中间者，只不过民法上之居间完全是促成物之交换的一种方式，居间者获得相应酬金乃法律规定，同样，劳动法上之职业介绍亦有其相应的法律地位。20世纪以来，尤其是二战结束后，各国相继将就业列为政府之要务，公力就业服务，如职业介绍、职业训练等机构相继设立，但是，这些机构是公益性质的，不以营利为目的。但是，大多数国家和地区并未禁止私人职业介绍，并未禁止有偿职业介绍，因此，职业介绍是介乎于雇佣关系双方当事人之间的第三方，职业介绍机构因其业务之连续性、职业性，遂成一类特色市场主体。职业介绍机构与劳动者之间是一种委托关系，这种委托有的是直接帮助劳动者求得一岗位，有的则只提供信息，提供信息之职业介绍与劳动者之间的关系有异化委托关系之趋势。无论如何，我们可以清晰地看到，职业介绍机构与劳动者绝对不存在雇佣关系，也就是不存在劳动合同关系；职业介绍机构与用人单位（求才者）之间大多是委托关系。上述分析表明，职业介绍机构要超脱的多。
与职业介绍相比，劳动派遣与职业介绍一样，都有三方主体之存在，但是，劳动派遣方、要派方及劳动者，没有一个超脱者，他们都是劳动派遣法律关系之主体。从根本上讲，派遣方与劳动者形成了劳动契约（合同）关系，尽管派遣方雇佣劳动者没有相应的生产资料，雇佣劳动者仅仅是以经营劳动力（劳务）出让为其业务。而要派方与劳动者不存在劳动契约关系，仅存在劳动力使用与被使用、管理与被管理、指挥与被指挥上的社会关系。如果说劳动者根本没有向职业介绍机构主张劳动报酬的请求权，那么，劳动者当然具有向劳动派遣方主张劳动报酬请求权的权利，这是职业介绍与劳动派遣的根本区别。
2.劳动派遣与工程承揽之间的区别。承揽契约是典型的民事契约，根据民法原理，承揽人与定作人相互约定，承揽人为定作人完成一定之工作，定作人待工作完成后，给付报酬之契约。其中工程承揽与劳动派遣的比较颇有意义：工程承揽人承揽一项工程后，必然指挥其员工完成该项工程任务，就承揽契约而言本身属于民事契约勿庸多言，但是承揽人在完成工程任务时与其员工之间的关系是否有派遣因素，当代工程承揽大多情况下，承揽人未必亲临现场指挥，而是间接通过层层转包或层层管理完成承揽任务，一定程度上也有派遣之因素。探讨工程承揽与劳动派遣之间的关系有其必要，工程承揽人与劳动者之间一般情况下属于劳动契约关系，劳动者具有向承揽人主张劳动报酬的权利，这一点与劳动派遣几乎没有区别。但是工程承揽与劳动派遣仍存在较大区别。
工程承揽人拥有生产资料，也就是说是拥有“资本”之雇佣者，大多为直接雇佣，即使层层转包，仍属于直接雇佣的范畴，不论其间接性管理如何，对员工之管理权、指挥权仍属于承揽人之权利范围。有时也会发生定作人指挥承揽人员工之事实，如装修承揽中，定作人偶尔会亲临现场指示员工按照其要求完成任务，但是，这种指示是零星的，管理权仍属于承揽人，员工仍向承揽人负责。而劳动派遣方是没有“资本”之雇佣者，是间接雇佣的典型，一旦派遣方将劳动者派遣到要派方，管理权、指挥权则由要派方行使。关键在于：劳动派遣之要派方与劳动者之间属于劳动法上调整之范畴，而工程承揽之定作人与承揽之员工之间不存在任何劳动法上之权利义务。
3.劳动派遣与业务借调之间的区别。“借调”一词，大多数并不陌生。在我国现实生活中，借调现象常常发生在各类机关、事业单位工作人员的临时调用，不同部门之间存在借调、上下级单位之间存在借调。至于说企业之间，尤其是关联性企业之间也存在借调现象。如果从形式上看，借调与劳动派遣非常相似，即出借单位将本单位职工派到其他单位工作一段时间，由借调单位具体安排该职工的工作。
正如上述所言，我国现实生活中的借调现象常发生于机关、事业单位之间，本身这些单位及其职工之间的社会关系不属于劳动法的调整对象，谈论这一话题似无必要，然而企业间，尤其是关联企业间之短期借调则应属于劳动法规制的范畴。我国台湾地区企业外调职就属于借调之一种。“在籍处向之劳动形态，系劳工与出向公司（在籍之原公司）间维持劳动契约关系，却被命令前往出向地公司，接受出向地公司企业主之指挥命令服劳务。由此可知，在籍处向的劳务形态与派遣十分相似。”借调与劳动派遣形式上不管有多相似，但实质不同：就企业间员工借调关系而言，出借单位与劳动者之间不仅存在雇主与雇员之间的关系，更为重要的是，出借单位与劳动者之间是直接雇佣，出借方将其员工出借给借调方使用不论是否有偿，皆不以经营人力为手段，不是其经营范围。而劳动派遣之派遣方与劳动者虽然建立了劳动契约关系，但是这种关系是异化了的劳动契约关系，即派遣方雇佣劳动者，并不直接使用劳动者，也没有生产资料等与劳动力结合的可能与动机，其之所以雇佣劳动者，皆为将劳动者派到要派单位从事劳动，通过与要派单位的建立派遣契约关系以维持其经营，属于典型的间接雇佣。
显然，劳动派遣现象的出现，与典型劳动契约关系相比更为复杂，从上述分析看出，劳动派遣有其自身的法律特性，它与典型劳动契约关系有着较大差异，与上述三类形式相似之劳动也有较大差异，因此，分析其法律特性对于准确把握“劳动派遣”是十分必要的。
大陆法系与英美法系针对这一社会关系的法律调整，有不同的法律因应。大陆法系国家中，出现这一现象就开始寻求劳动契约法律之外的特别法进行规制，“欧洲各国（包括欧陆各国、英国与东欧国家）、美国与日本在劳动派遣法制保障上仍有不少差异。欧洲大部分国家与日本系才法制化的规范方式，许多欧盟指令（european union directives）、欧洲社会宪章（european union social charter）与各国法令在实务应用与制订法上提供派遣劳工相当多的保障规定与措施；日本虽有针对劳动派遣制订专法予以规范，但其在法律上所提供的保障实质上对于派遣劳工所提供的保障是有落差的；美国对于劳动派遣是采取非法制化的规范方式，虽然美国未针对劳动派遣制订专法，但其透过法院判决（普通法）以及全国劳工关系委员会（national labor relations board简称nlrb）对相关劳动法令进行解释，对于派遣劳工所提供的保障愈来愈趋近欧洲国家的保障水准。”
（三）社会价值存在。对于劳动派遣现象的产生和发展，以理性的视角分析其社会价值存在，对发挥其正面功能，抑制其负面影响有相当作用。劳动派遣现象，如其他事物一样，其产生与发展难免鱼龙混杂，不能说存在的就是合理的，但是事物的存在必然有合理的因素，也必然有合理的事物。劳动派遣这种间接雇佣方式的出现，有其内在的社会价值、经济价值，具体可以从以下几个方面去理解：
1.直接雇佣存在障碍。劳动派遣业的诞生较之以往的劳动契约而言，就是劳动契约之双方当事人演变为派遣方、要派方和劳动者三方当事人，使直接雇佣演变为间接雇佣。如果说，劳动派遣业产生初期存在着主观拟制劳动派遣的嫌疑，甚至也存在滥用劳动派遣的嫌疑，但不能否认的是，劳动派遣的产生有其客观性和相应的经济价值和社会价值，其中之一就是部分领域无法实现直接雇佣。在传统产业领域，如制造业领域，生产资料与劳动力的结合使得直接雇佣顺利成章，然而，并非所有领域都存在生产资料与劳动力的“全日制”的结合，甚至部分产业除主业经营外还需要辅业经营，而辅助性工作并不见得需要直接雇佣员工。“台铁在劳基法制定以前即将火车车厢清洁及货物半用工作全部包给台湾铁路货运公司负责，半月公司承包一个车厢为157元，分给工人则为110元……”此外，从劳动者的角度看，劳动者本身分为三六九等，三百七十二行，在产业结构调整过程中部分劳动者失去了原有工作岗位，其工作技能暂时或永久无从发挥，那么，寻求一份新的工作显得异常困难，甚至因其他方面技能低下职业介绍都无能为力时，劳动派遣机构能够使其暂时栖生，再由专业化程度较高的劳动派遣机构将其派到相应需要该劳动者的工作岗位。
2．弹性工作日趋增多。弹性工作的增多是社会经济发展一定高度后的自然现象，这些工作既为社会所必需，又不可能对这类工作设置岗位，雇佣专人。例如家政服务，大楼清扫等常常属于非全日制工作，弹性很大，直接雇佣这样的员工为全日制员工客观上存在人力成本浪费的因素存在，此外长期雇佣这类员工更无可能，因为这些岗位大多适宜一定年龄段的劳动者，年龄偏大将无法适应这样的工作岗位。在这样的背景下，由派遣机构将这些非全日制工作的劳动者组织起来，形成整体团队，服务更广阔市场是劳动派遣生命力的又一体证。
3．服务业繁荣需要劳动派遣。服务业繁荣表现为两个方面，一方面是需要服务的主体增多和范围的扩大；另一方面是服务机构的专业化。两方面的因素促发了劳动派遣业，对于劳动派遣业而言，真正的社会价值和经济价值不在于传统产业领域生硬地、片面满足一方当事人的利益，而在于能够满足多方主体的利益。因此，劳动派遣业真正发挥作用的领域应当在服务业，是否是所有服务业都适用劳动派遣业呢？显然不是，只有部分服务业适用，至于具体哪些服务业适用，目前各国没有统一口径，有些国家和地区宽一些，有些国家窄一些。
总之，劳动派遣业是满足派遣方、要派方和劳动者各方利益的雇佣形态，由此而形成的法律制度当然必须寻找满足上述各方利益的平衡点，尤其是维护本身处于弱势地位的劳动者的权益方面，劳动派遣的社会价值和经济价值才能充分发挥。
（四）劳动派遣之负面影响。任何事物的存在都有其正面价值和负面影响，劳动派遣之产生、发展、乃至立法规制，到目前为止，其他国家和地区都未曾发生全面的肯定和否定评价。近年来，我国大陆出现的劳动派遣现象中，未曾出现太多的负面评价，原因在于：其一，我国劳动派遣刚刚起步，蕴藏的劳资矛盾尚未迸发；其二，来自一线派遣工人的声音无法传递；其三，我国学界，不论是劳动学界和法学界皆未对劳动派遣进行深层次研究；其四，舆论界尚未闻悉劳动派遣为何物。笔者妄言，十年以后，大陆因劳动派遣酿发的劳动纠纷会成为劳动争议中的一个突出问题。我国台湾地区，劳动派遣现象存在20多年，学界已对劳动派遣有深入研究的同时，媒体已经对劳动派遣的负面影响进行了相关报道。通过这些报道及笔者的分析，劳动派遣的负面影响主要有以下几个方面：
1．劳工团结权受制约，团体维权形成现实阻隔。在直接雇佣的劳动契约关系中，依劳工结社自由之宪法依据及团体协约法的相关规定，劳工在其雇主组织体内自然而然可形成结社团队：工会组织，工会组织有权进行团体交涉（集体谈判）并缔结团体协议（集体合同）以维护员工利益和为员工争取利益。但是，劳动派遣所形成的雇佣关系和使用关系，即派遣方之雇主和要派方之劳动力使用者与员工形成的三角关系，员工如何结社？在哪里结社？工会组织的斗争权的义务主体是派遣方还是要派方？这些问题是客观存在的，即使将来立法得以规制，劳动派遣对劳工团结权的制约仍将存在。“尤其对于派遣劳工而言，工作地点所面临的只是名义上的雇主，参与工会组织和进行团体协商的动机与态度也相对受到影响。”具体而言，劳动派遣对劳工团结权的制约表现在：其一，对于派遣方而言，其派遣劳工很可能被派遣至若干要派方，彼此联系异常松散或根本不存在组织体（如车间、班组、科室）之间的关系，参加这样的工会实在有名无实。同时，在团体交涉中，如涉及劳动条件上的交涉，各派遣员工因不同的要派方而争取利益各不相同，如何与派遣方交涉，即使派遣方代为传达至要派方，交涉意义大减。其二，对于要派方而言，仅仅是劳动力的使用者，与劳动者不存在劳动契约关系，在其组织体内成立工会不符合法理，加上派遣劳工本身具有分散性、定期性，假如定期契约结束，是否工会也该结束？再说，要派方不承担与工会关于工资报酬待遇的交涉义务。其三，对于劳工而言，派遣员工一般来说更加弱势，几无劳工和结社意识，仅仅是挣碗饭吃而已。“就集体劳资关系影响而言，根据研究显示，非典型工作形态劳工多不具备劳工意识，在态度与行为上比较不具有参与工会组织的倾向。”因此，劳动派遣现象的出现，对于团体交涉制度、工会制度而言，仍有许多值得深入研究的课题。
2．职业安定受到威胁。劳工之所以被派遣，其中最主要、最客观因素在于其无法被直接雇佣，试想：为什么国家公力机构之官员就没有被派遣，而是有着稳定的工作，具体的单位，响亮的名片？关于劳动派遣所造成的职业不稳定，下面的表述文字可见一斑：“试想，未来你的工作形态会是怎样？说好听是可以体验不同工作性质的职涯生活，说难听点，你常要为你明天是否还能待在同一地方上班而担心。派遣劳工需具备什么能力呢？不仅要能随时被调派到各点上班的机动性，还要能马上融入不同企业的文化的适应力，领着微薄的薪水，却还须一饰多角、一当十用的超能力，加上每天鞠躬哈腰、做事勤快，才能当个人见人爱的阿信。问起派遣劳工的雇主是谁，恐怕他只能回答…恩…大概是街角那家招牌挂上××顾问公司，实际经营‘人力供应商’的连锁加盟××分店的老板吧……”劳动派遣造成的职业不稳定是客观存在的，如果人为使本可以直接雇佣之劳工转换成派遣劳工，劳工命运则愈加难测。
3．社会法上之权利难于保障。所谓派遣劳工社会法上之权利主要指其获得社会保险权利，我国在20世纪90年代天始进行社会保险制度改革，越来越多的劳动者落实上述相关待遇，将逐步从企业责任（雇主责任）转向社会保险经办机构的社会保险责任。这一转变本身就存在着由两造关系发展到三角关系或多角关系，在此前提下，劳动派遣关系使劳工的社会保险权利的落实增加了难度。“由于社会保险的地方化，各地社会保险收费标准不完全相同，但基本在劳动者工资的30%左右。对于用人单位来说，这是一笔很大的费用。但是，如果把劳动关系转化为劳务租赁关系，即，从其他单位借入劳动者，在目前的劳动法律制度下，要派单位就可以顺利地将劳动关系转化为劳动租赁关系。这样，不仅省了社会保险费，逃脱了社会保险责任，而且用工灵活，能用就用，不能用就退，不受劳动合同期限的限制……”正如多数人的理解一样，劳动派遣对于要派方而言，大大节约了人力成本，但是这些人力成本是否会转嫁到派遣方呢？答案显然不是。作为人力成本主要内容的社会保险成本，劳动派遣的实施，肯定消解了许多劳工的社会保险权利。我国台湾地区即将实行劳退新制，将劳工向雇主主张的退休金请求权，分离一部分为向退休基金管理机构主张请求权，不少人担心，新制的实行对派遣劳工而言更无利处。处于利益旋涡中的派遣劳工，用人单位能否为其足额缴纳社会保险费，多数人不抱太大希望。这一问题仍需要实践给予答案，但是志在“节约”人力成本、经营人力的机构，必然竭尽所能规避相关义务。
4．纠纷难于梳理。传统民法在雇佣契约的梳理过程中，只有纠纷发生后法律的事后调整，相当大一部分雇佣契约从订立、履行到契约终止，公力机构未曾介入。劳动法制度形成之后，劳动合同的法律梳理多了公力干预，法律救济的渠道不仅仅是私法调整手段，如仲裁和诉讼手段，而且行政处罚等公法调整手段也是其重要内容。但是，劳动派遣制度产生之前，公法手段、私法手段针对的只是雇主与劳工之间的两造关系，未涉及劳动派遣之三角关系。这种三角关系与民法上之“三角债”关系不同，后者最后总是能够梳理成两者之间的债权债务关系，而劳动派遣关系中，派遣方、要派方及劳动者不能直接剥离成两造关系，三者之间紧密结合在一起，尤其是针对劳动者权益的法律调整必须将派遣方、要派方涉入其中。因此，纠纷的处理难度加大，一定程度上对传统私法救济程序也是一个调整，尚待深入研究。如果考虑到社会法上的纠纷将使纠纷处理进一步加大。
（五）法律关系分析。劳动派遣所涉及之三方主体之间到底是什么样一种关系，以大陆法系制度设计进行分析，可以从下图基本得出一个比较清晰的轮廓。
为此，针对上图中三方之间作进一步分析才可能厘清彼此之间的社会关系和法律关系。
1.派遣方与要派方之间的关系：劳动力派遣契约关系。由于劳动派遣业之形成，劳动派遣方与要派方一般来讲属于企业，两者之间到底是什么样的一种关系呢？从上图看，派遣方与要派方是一种商务契约关系，这种商务派遣关系是否属于传统民法上的民事关系呢？笔者认为，该商务派遣关系形式上看符合民事契约关系的特征，但不属于民法上的契约关系，没有任何一种有名合同可以套用。也不可归类于无名合同，毕竟派遣方与要派方之间的关系是在劳动派遣法律制度背景下所形成的法律关系，从各国多劳动派遣实行许可制度中可以得出这样的结论：没有获得许可的劳动派遣是非法的，因为派遣方与要派方进行的商务交易是劳动力的买卖，劳动力不能作为商品世界上的一个通行规则。因此，劳动派遣法律制度的形成，将派遣方与要派方之间的关系定性为劳动力派遣关系或派遣关系，作为劳动法上之法律关系，派遣关系所衍生出来许多相关法律制度，如派遣契约中价格、服务报酬等必须符合劳动法的规定，较之已形成之劳动契约，劳动力派遣契约应当是一种劳动法上的特殊契约制度。“一般而言，劳工派遣契约所约定之事项，包含有劳工所从事业务之内容，工作场所、指挥命令相关事项、派遣所需费用、派遣期间及工作始日及终了日期、每日工作时间、休息与休假等相关事项、延长工时事项、安全卫生相关事项、派遣公司与要派公司责任分担等事项。”上述表述证明劳动力派遣契约只能是一种劳动法上的契约制度，但又不是劳动契约，劳动契约中必然有一方主体是劳动者。大陆学者有一种观点认为，“从理论上讲，派遣机构与要派机构之间是劳务关系，受民法调整，双方可以通过意思自治、平等协商，在劳务合同中约定各自对派遣劳工的权利与义务，法律也可以对两个雇主在劳动法上的权利义务进行分配。”笔者不敢苟同这一观点，其一本身属于逻辑措施，既然是民法上劳务合同，受民法调整，又如何分配劳动法上的权利义务？关键点在于这种观点是在没有契约理论背景下的假想。
2.派遣方与派遣劳工之间的关系：劳动契约关系。“依德国劳工派遣法立法者之意思，派遣劳工与派遣人间之劳动契约应系一不定期契约。劳工在此一劳动关系范围之内，负有为随时可能不断更换之第三工作，且服从其指示而工作的义务。”德国及其他国家劳动法上之劳动契约大多数属于不定期劳动契约，可为劳动契约之常态，派遣方与派遣劳工之间的劳动契约是一种非典型性劳动契约，原因有二：其一，作为雇主之派遣方没有任何生产资料，如机器设备、厂房、生产工具等，只是罗织劳动力的一个蓄水池；其二，派遣方与派遣劳工缔结之劳动契约的履行涉及第三方，要在第三方的工作场所进行。尽管属于非典型性劳动契约，但毕竟是劳动契约，劳动法学界多数人亦认同派遣方与派遣劳工之间存在着劳动契约关系。“劳动派遣形态，必须派遣劳工与劳动派遣公司之间订定有劳动契约，基于此劳动契约关系，派遣公司与派遣劳工间自然应产生例如劳工之劳动契约义务、服从义务、雇主之工资给付义务、安全保护义务等各种权利。”所以，笔者认为，派遣劳工契约上之请求权只能向派遣方主张，例如工资、福利等，至于社会保险待遇的请求权不应直接向派遣方主张，而应向相关公营组织，如中国之社会保险经办机构主张；派遣方自然而然属于社会法上之义务人，承担为派遣劳工缴纳社会保险费之义务，并因此向社会保险经办机构承担社会公法义务。在没有实现社会保险覆盖的领域，可能产生契约责任与侵权责任的竞合问题，如职业伤害就是典型，它将在派遣方、要派方之间分配责任。
3.要派方与派遣劳工之间的关系：指挥命令关系与劳务提供关系。要派方与派遣劳工之间的关系至为复杂，也可以说是问题的关键点之一。“派遣劳工虽系在要派人处工作，且服从其指示，但劳工派遣法原则上并不认为派遣劳工与要派人间存有一劳动关系。”所谓派遣劳工与要派人之间不存在劳动关系并不准确，应当说，此劳动关系之不存在实际上是不存在劳动契约关系，大多数学者同意要派方与派遣劳工之间不存在劳动契约关系。要派方与派遣劳工之间不存在劳动契约关系不等于双方不存在相应的权利义务关系，只不过这种关系不是雇主与雇员之间的劳动契约关系，它们两者之间权利义务关系形成的基础是派遣方与要派方缔结的劳动力派遣契约。要派方之主要义务表现为劳动公法上之义务，也就是实现劳动基准之义务，如保障派遣劳工安全卫生条件之义务；其主要权利表现为请求劳务给付之权利，即具有请求劳务给付的权利，请求对象只能是派遣人，而劳动力派遣契约之履行中的指挥权则属于要派方。关于要派方是否拥有对派遣劳工的惩戒权存在争论，笔者认为，指挥权、管理权虽属于要派方，但惩戒权不一定归属于要派方。此外，要派方是否拥有向派遣劳工直接主张损害赔偿的权利，下面的观点颇有参考价值：“在劳动派遣之情形中，若派遣劳工因劳务之不完全给付，致造成要派人之损害，而违反其对派遣人所负之劳动契约上义务时，即合乎第三人损害赔偿之要件。此时，派遣人有请求权，而要派人则受有损害。但要派人却无法向契约相对人，即派遣人，请求损害赔偿。”总之，劳务给付之不履行或不完全履行情形下要派方之请求权应向派遣方主张，只有劳工存在侵权行为的前提下才由其本人承担损害赔偿责任。
要派方与派遣劳工之间的复杂关系，产生了另一种思路，即双重劳动关系的架构思路。“笔者认为，在劳务派遣中，派遣机构与派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间，形成的都是‘特殊劳动关系’。所谓特殊劳动关系是介于‘标准劳动关系’和‘民事劳务关系’之间的过渡状态。”“双重劳动关系的叠加可以说构成一个完整的劳动关系。”笔者认为，这种理论创造本身存在一个误区：即劳动关系等同于法律关系。前面已经提到，在派遣方与要派方、派遣方与派遣劳工之间存在着两类不同的契约关系，即劳动力派遣契约关系、劳动契约关系，也就是说这两对主体之间存在着契约法律关系，而要派方与派遣劳工之间有一定的权利义务关系，但不是契约关系。概而言之，把劳动契约关系等同于劳动关系是命题错误，答案自然谬误。
二、其他国家和地区之劳动派遣法制度与理论分析
劳动派遣这一非典型雇佣形态出现以后，相关国家和地区理论与实务都给予了相应的关注，此乃社会经济条件决定法律存在的一般法理。我国近三五年来出现了各种各样的劳动派遣现象，促使学界率先开始探索性地研究劳动派遣法律制度。《劳动合同法》起草之际，其中部分内容涉及到劳动派遣，任何事物不辨不明，不比不清，因此，有必要对相关国家和地区的劳动派遣法律制度和理论进行比较，得出共性的认识，以便我国立法寻求相应的对策。
（一）美国劳动派遣法制及其相关理论。美国的雇佣形态自1970年代末期发生了变化，劳动派遣现象开始出现，近年来，这一现象愈来愈普遍。
1.美国劳动派遣现象。举例而言，美国银行（the bank of america）就因为使用派遣劳工而声名狼藉，美国银行开除所有的全时间银行行员之后，由派遣公司以部分工时工重新雇佣他们，再派给美国银行使用，部分工时银行行员的工资只有全时间银行行员的62％，且只有15％的部分工时行员可以获得医疗给付津贴。美国社会所奉行的“雇佣自由”原则尤其在微观层面得到了充分体现，只有在宏观层面才真正体现出劳动法之存在：劳工关系法的功能发挥。在宏观层面，美国劳动法集中于集体劳动关系的梳理，通过劳资谈判平衡劳资力量，而在微观层面，则仍以“雇佣自由”为原则，没有刻意限制劳动派遣。
2.美国劳动派遣法制。“在美国，不论是制订法（enacted law）或是普通法（enacted law）皆未能充分地定义与保障派遣劳工，同样地，美国的相关法律亦赶不让劳动派遣快速发展的脚步。”美国劳动派遣制法制滞后于劳动派遣实践绝非个案，其他国家和地区或多或少都存在这种情况，突出的是美国现行劳动法令仍针对全时、全年为单一雇主提供劳务的姿态，立法并没有因应劳动派遣的客观需要，派遣劳工仍需运用与典型雇佣劳工相同的法律维护自身的权益。集中地体现在微观层面的“共同雇主责任”和宏观层面的“集体劳动权行使”上。
3.“共同雇主责任”（joint employer responsibility）与“集体劳动权行使”（collective bargaining perform）。应当说，美国劳动法从微观之法律调整来讲是不存在“劳动法”的，其普通法对任何大陆法系之部门法皆有适用之可能，正象有的人所讲的美国没有劳动法。从形式上，美国实行判例法制度，不可能出现统一的法典，因而针对社会生活中某一类社会关系给予足够的立法因应显得非常稀少。就劳动派遣而言，它并没有以契约关系为基础架构劳动派遣制度，而是从落实“责任”的角度，通过法院判决救济派遣劳工的利益，集中体现在两个方面。从职业灾害补偿（工伤补偿）方面，如果派遣机构没有为派遣劳工购买职业灾害保险，导致派遣劳工无法得到充分的补偿，要派机构即须负担“次要雇主责任”（secondary responsibility）；在最低工资方面，要派机构与派遣机构皆有遵守最低工资制度的义务，如果派遣机构给付派遣劳工之工资低于最低工资，要派机构即须为派遣机构的违法行为承担“共同雇主责任”。此外，在遵守职业安全卫生法方面，派遣机构与要派机构同样承担着共同雇主责任。关于“共同雇主”的认定方面，国家劳工关系委员会（nlrb）关于一般情况下雇主身份认定的标准同样适用于劳动派遣所产生的派遣机构和要派机构。其判断标准为“控制权准则”（a right of control test）。美国法院在认定要派机构是否属于“共同雇主”时一般要参考nlrb的判断标准，此外，法院在审理劳动派遣案件时，有时会采用“共同控制准则”（mutual control test）和“结合准则”（integration test）。
4.美国派遣劳工之集体劳动权行使。由于派遣劳工一定程度上冲击典型雇佣之劳工的就业机会，并且派遣劳工客观上存在参加工会的障碍，因此，劳动派遣初期阶段各工会都有排斥派遣劳工加入工会的倾向，近年来，情况稍有转变，但仍存在着许多理论与实践问题。“虽然派遣机构是派遣劳工法律上之雇主，理论上当然可以加入派遣机构之工会，但受同一派遣雇佣的派遣劳工之间可能从事不同工作，或是在不同地点提供劳务，彼此间可能根本不认识，或是缺乏共同的利益，即使一起参加派遣机构之工会，工会也很难为派遣机构中所有的派遣劳工与派遣机构进行协商。”派遣劳工加入要派机构的工会同样有一定的难度，一方面派遣劳工的“雇员”身份成为瓶颈。
5.评价。美国劳动派遣在雇佣自由原则之下，没有专门法制因应，仍停留在典型雇佣形态法律规制的范畴内，根本原因不在美国劳动法制本身的问题，而在于美国的社会经济经济基础。美国早已进入中产社会，普通劳工已经通过职工持股或资本市场融资而融入资本体系之中，因而，美国工会会员近年来呈逐年下降趋势，某种程度上显示美国社会劳资趋向平衡的现实态势。至于劳动派遣现象的出现并未打破这种平衡的基本走向，派遣劳工的利益可能较之常态雇佣之劳工而言有所下降，劳动派遣本身属于市场开发的一个单元，既无公力机构直接经营的事实，也不存在恶意劳动派遣的空间，此乃其信托理念本身的影响。美国劳动派遣法制对中国社会而言，经济基础迥异，因而没有借鉴的可能，从判例法的模式来讲也成为制度借鉴的障碍。
（二）欧盟及其成员国德国的劳动派遣法制。“派遣劳工员只占欧盟劳动总人口的1.4％，但自一九九一至一九九八年间，派遣劳工却是以每年10％的速度成长。”国际劳工组织于1997年通过了第181号公约，即私人就业机构公约与私人就业机构建议书，透过该公约与建议书，国际劳工组织开始承认“私人就业机构”为“雇主”，并将劳动派遣机构纳入私人就业机构的范围，并对劳动派遣的相关事项作出了规定。批准国际劳工组织第181号公约的大多为欧洲国家，因此，欧洲国家对于派遣劳工的保护最为得力。
不少欧洲国家针对劳动派遣制定专门法律因应这一社会现象。许多国家的法律对于劳动派遣关系中必须具备两份契约，即派遣机构与派遣劳工之间的劳动契约和派遣机构与要派机构之间的商务契约（劳工派遣契约），从另一侧面可以看出，对于劳动派遣所生之社会关系的法律调整，欧洲国家较之其他各洲的国家和地区更为规范。
以德国为例，德国对待劳动派遣的立法规制采制定专门法律模式，即制定和颁布了德国劳动派遣法。该法的内容包括：营业性与非营业性劳工派遣的区别、派遣期限的最长期、派遣劳工与要派方之间的关系、派遣方与派遣劳工之间的法律关系等。具体而言，派遣方与派遣劳工之间的权利义务关系属于一种契约关系，通过派遣方与派遣劳工之间缔结的劳动契约，约定的权利义务包括：劳务给付让与、劳务给付义务（劳务内容、工作时间、加班）报酬给付（工作报酬、特别休假、母性保护）派遣劳工附随义务（竞业禁止义务、不得兼差义务等。要派方与派遣劳工之间的法律关系，双方的相关权利义务，如劳务给付请求权、派遣劳工指挥权、职业安全卫生保护义务等等）。
相对来讲，欧盟及其成员国之一德国的劳动派遣法制更值得关注，这种关注不仅仅在于欧洲对于派遣劳工权益维护的高标准上，而在于其法律调整的方法。一方面，制定法，尤其是制定专门法律更容易使问题得以澄清，也容易在继受制度时有清晰的理解；另一方面，法律对微观领域规定的细致性，尤其是对派遣方与派遣劳工之间的权利义务关系、派遣方与要派劳工之间的权利义务关系、派遣劳工与要派方之间的权利义务关系、派遣方与要派方之间的权利义务关系、派遣劳工与要派方之间的权利义务关系、派遣方与要派方之间的权利义务关系都作出了相对明晰的规定，更易于法律的适用和操作。抑或是德国劳动派遣法对派遣劳工保障的高标准，截止目前为止，台湾及大陆学者对德国劳动派遣法律制度的介绍并不多见，需要进一步研究德国劳动派遣制度。同时，值得一提的是，德国文化传统、社会法律素养与中国大相径庭，制度借鉴必须考虑这一因素，例如，德国文化传统、社会法律素养与中国大相径庭，制度借鉴必须考虑这一因素，例如，德国人的守法观念使德国学者对中国法律已经规定而常常又产生违法现象、并需要强力行政执法而费解。德国劳动派遣制度中不可能存在劳动行政部门举办劳动派遣的法律规制，中国劳动派遣立法因应不可能照搬德国模式。
（三）日本劳动派遣法律制度及相关理论。日本产业发达，早在20世纪初叶，劳动派遣之胚胎就已经存在，如公营或免费的职业介绍、民营职业介绍业、劳动者募集业、人夫供给业等。之后半个世纪日本经济演变为战争经济，直至战争结束。
1.战后日本对待劳动派遣的政策演变。1947年职业安定法严格禁止劳动派遣，该法第四条对含有中间诈取及存在强制劳动危险性的劳动者供给业明令禁止。20世纪60年代后，日本经济快速增长，产业雇佣领域开始出现劳动力自由流动的倾向，日政府采积极的劳动力政策，之后开始出现劳动派遣现象。20世纪70年代后，随着产业结构的调整，派遣经营机构之营业范围从传统制造业扩展至第三产业领域，劳动派遣业开始成为立法因应的对象。劳动派遣在实践中反映了各方需求，从派遣劳工角度分析，希望通过该制度发挥自己的专门知识、技术、经验，希望以专业身份体现自身价值的劳工增多；希望能以自己方便的时间、场所参加工作的劳工增多；希望摆脱职场人际关系纷扰、轻松工作的劳工增多，也就是说，劳动派遣因应弹性工作有其用武之地。从要派方角度分析，企业竞争的加剧，需要有专门知识、技术、经验的劳工，这些人不可能在本企业进行特别教育与训练，通过委托派遣机构寻求该方面的人才，效率大大提高；部分企业无法适用全年雇佣，全年薪俸体系，或常常雇佣短期劳工，可节约人工成本，也就是劳动派遣能够节约人工成本。从派遣方角度分析，能满足供需双方的需要；为中高年龄劳工及家庭主妇等弱势群体提供更多雇佣机会；因应企业临时性的劳动力需要，确保其持续使用派遣劳工。正是基于上述劳动派遣各方面的积极因素，日本劳动派遣在20世纪70年代成为关注的对象。但是，劳动派遣之消极因素在实践中亦色彩鲜明：经常发生雇主责任不明，责任难以落实现象；劳动、社会保险关系错乱、派遣劳工职业难以安定等。总之，从战后职业安定法的严格禁止，到雇佣实践的活跃，劳动派遣这一现象是经济发展达到一定高度的产物。
2.日本劳动派遣立法。20世纪70年代末期，日本开始着手起草劳动派遣法，以“确保派遣劳工之劳动条件及雇佣安定等，有必要充分把握派遣劳动之供需动向、营运型态、劳工之劳动条件等实态，作为检讨派遣机构之指导及规制的方向。”日本劳动派遣法的起草颁布效率较高。劳动者于1980年5月设置派遣劳动事业问题调查会（由劳资公益人士三方面代表组成），主要任务为针对派遣机构在劳动力供需调节体系中之定位、今后制度的方向、法制化后将发生之问题点等进行调查、检讨。在这期间因包括劳资双方及各界激烈的争论造成混乱，调查会曾经暂时停顿两年半，至1984年11月，中央职业安定审议会正式提出“劳动者派遣法制化构想”报告，1985年2月，劳动大臣向中央职业安定审议会提出法律案咨询，3月，内阁向国会提出议案，同年6月，众议院通过该法案。该法于1990年、1996年、1999年和2003年四次修订。
3.2003年劳动派遣法修订后的基本内容及价值取向。经过四次修法，日本劳动派遣期限从1年延长至3年，派遣期间的决定与变更，要派机构应听取事业场所过半数劳工意见后决定之。规制缓和论者认为，派遣劳工与其他劳工同样具有选择职业之自由，而限制派遣劳工仅能从事何种业务或派遣劳动期间，系与派遣劳工职业选择权抵触；派遣市场被人为缩小时，将导致派遣劳工失业增加之可能性等。从严格限制在制造业领域实施劳动派遣到适度放宽限制，允许制造业临时性、一时性劳动力供需可以适用劳动派遣，政府对待制造业劳动派遣实行严格的报备制度。同样医疗服务领域，医院、诊疗所、助产所、老人照顾等业务允许劳动派遣业涉入。总之，日本劳动派遣正随着经济结构的调整及产业升级而呈逐步扩大趋势，今后所面临派遣劳工与正规劳工之间待遇均等、派遣机构与要派机构责任分担、强化监督等诸问题。
日本劳动派遣业从20世纪70年代因职业安定政策之放宽而生，经历十几年时间的劳动派遣实践，累积了相当经验，遂于70年代末期展开立法，至1985年通过劳动派遣法，其法制化的进程值得借鉴，当然，日本劳动法之发达是该法得以及早颁布的一个原因。笔者认为，立法活动的展开赖依于几个基本条件，其一，一类社会关系的社会存在有一定的社会实践期限；其二，人们对该类社会关系的认识有较深层次的认识；其三，立法者需要明晰其中利弊关系；其四，法学界有相对深入的法学研究。日本劳动派遣法的出台上述条件全部具备，又经四次修法，中国大陆劳动派遣立法值得借鉴的地方很多。
（四）我国台湾地区劳动派遣业与立法态势。20世纪80年代中期，台湾地区一部分经营性的职业介绍机构改变传统的营业范围，纷纷以企业顾问公司形式，所从事的业务扩大为职业指导、调查研究、派遣、生涯规划、招募员工、能力开发、市场调查、调职借用等。这种新兴的劳动力供给形态系当时劳动力市场上人才产业的主流，或多或少地对劳动力市场调节有所促进。
1.台湾地区劳动派遣业发展及现状。1984年，台湾地区劳动基准法刚刚颁布，其中规定了禁止强制劳动和中间榨取的原则，现实生活中，规定职业介绍的范围也仅仅限于“雇工”和“家事服务人员”，从劳动基准法的精神讲，劳动派遣业当属于限制范畴。但是，台湾地区并未针对劳动派遣作出相应规定，至于实践中的企业顾问公司业务是否与劳动基准法冲突也没有相应的规定和司法解释。也就是说，企业顾问公司的业务法律一直未予取缔，其中就一直开办劳动派遣业务。20世纪末叶，台湾产业外移导致产业结构急速调整，加上经济景气持续低迷，企业纷纷精简人事大幅裁员，失业率急增，失业率居高不下。业界看准劳动派遣产业有一定发展，能够因应企业人力成本降低的需要，纷纷加入到劳动派遣业务开发之列，其中一些合法取得私立就业服务机构的职业介绍机构，摇身一变成为劳动派遣机构。目前，台湾地区各行各业都存在不同程度的劳动派遣现象，涉及清洁打扫、文件打字到短期季节性的展示场所服务、信件整理、柜台服务、助理、秘书、企业咨询、会计、电话行销、专案经理、研究开发等等。最近，素负盛名的104人力银行也于2002年初设置派遣服务部门，积极规划派遣劳动的领域，甚至发生公力机构使用派遣劳工的现象。
1994年“劳委会”曾针对派遣劳动是否违法作出行政解释，该解释指出，如有派遣机构将劳工派送到要派机构由要派机构安排工作，并从中抽取工资差价，如该机构与劳工之间无雇佣关系则属于非法派遣。1999年，“经济部”开放核准人力派遣业为营业项目之营利机构。2001年公司法修订后，公司仅需将营业项目记载于公司章程即可，不需再向“经济部”登记，甚至一般的公司亦可兼营派遣业务。上述表明，台湾地区劳动派遣业生成时间并不长，随着产业升级，失业增加、就业弹性化等诸多因素的影响，十几年时间，台湾劳动派遣业已经呈持续扩张之势，然而，对劳动派遣业之法律规制则仍显滞后。
2.台湾地区劳动派遣立法之现状。“1990年以前政府机关对于派遣劳动之性质尚未有清楚的了解，因此我国劳动派遣法之立法作业系近几年才着手进行的。”“1990年初，‘行政院经建会组团考察日本劳动派遣法制度及施行状况，归国后发表以下意见，亦即未来台湾企业之雇佣形态，随着经济发展一部分的劳动力需求，将倾向于以特定时间、期限、及特殊技能为主，派遣劳动业因应劳动市场之需要，无疑的将渐渐被推广。政府之立场为能有效的利用劳动力资源，应及早制定关于劳动派遣之法律。”由是，台湾劳动派遣立法之定位选择是制定劳动派遣法。“行政院”于20世纪90年代中期委托“劳委会”拟定劳动派遣法草案，从1995年起聘请专家学者历经数十次会议，于2001年8月发表劳动派遣法草案（一般称劳委会版草案）。并将该草案委托劳工教育研究推广协会协助研究修改，该协会于2002年9月提出劳动派遣法草案建议修正条文（一般称协会版草案）。与此同时，李正宗等42名“立法委员”起草一劳动派遣法草案（简称李版草案），廖婉汝委员等36名委员起草一劳动派遣法草案（简称廖版草案），陈根德等48名委员起草一劳动派遣法草案（简称陈版草案），此外，最近（2003年8月）台北市人力中介同业公会派遣暨就业发展委员会也起草了一劳动派遣法草案（简称业界版草案）。之所以有这么多法律草案，说明立法机构及立法委员非常关注劳动派遣法的制定，另一方面说明，该法律涉及问题较多，难度较大。到目前为止，该法律草案尚未付议。不果，以笔者的判断，台湾地区的劳动派遣法出台的时间不会太远，应当是有日可期。
3.台湾地区劳动派遣法草案基本内容及法律架构。在制度移植、借鉴的过程中，台湾地区立法可谓谨慎，一方面因劳动派遣本身法律关系复杂，制度本身运作利弊皆有，赞歌与抨击声并存，难度较大；另一方面，台湾地区劳动法学研究有相当深度，这一点大陆学界尚有相当距离，认识问题相对深入，立法规制就力图完善，质量提高的同时影响了法律出台的效率。台湾地区劳动派遣法草案的基本内容与法律架构突显汉文化思维，对今后大陆立法因应有相当价值。
1）劳动派遣之定义。关于劳动派遣，不同版本草案都没有回避，“劳委会”版本草案第2条就规定了劳动派遣的定义。该问题并不算复杂。
2）适用范围（劳动派遣业务范围）。协会版草案以经验主义之罗列式将劳动派遣业的业务范围界定于：资讯情报处理；机械设计；传播媒体操作；媒体节目演出；办公事务机器操作；同传与速记；秘书业务、文书整理；市场调查；会计财务；贸易；商品展示；公共运输；大厦清扫；建筑设备器材操作；柜台、服务中心、停车场管理；新产品研究开发；企业调查、咨询；编辑；包装广告；室内设计；主播记者主持人；教授指导机器业务学习；电信器材买卖；机构设计买卖指导；舞台道具搬用等等。该适用范围难锡有过宽之嫌。
3）派遣期间。协会版草案规定派遣期间不得超过一年。
4）派遣机构与要派机构之规范。其中包括：申请许可事项；派遣机构之义务及禁止事项；要派机构之义务和责任等。
5）劳动基准法适用之特例。如要派机构之雇主责任（包括工资、工作规则、工作时间变更等）
6）劳动安全卫生法之特例。
7）职业灾害补偿问题；
8）其他。如集体权利事项、工会活动权、团体协约事项、派遣协力员（协助实施劳动派遣的专家学者和社会监督人士）制度、中间榨取问题、竞业禁止、再派遣等。
总之，台湾地区的劳动派遣法草案内容十分丰富，涉及问题相当复杂，有待于我们进一步深入研究。
三、中国大陆劳动派遣产生与发展及立法因应
（一）大陆劳动派遣产生与发展的轨迹。20世纪90年代初期，大陆劳动力市场逐步形成，其中，营利性职业介绍机构一开始参与雇佣中介活动，并获得了合法地位。与日本及我国台湾地区不同，大陆劳动力供给充分，扩大就业成为历届政府的重要任务，营利性的民间职业介绍政府没有限制。1993年劳动部关于民办职业介绍机构管理问题的通知（劳部法〔1993〕140号）中，就民办职业介绍机构的定位、开办民办职业介绍机构的申报程序、开办条件、劳务中介服务费、手续费，以及劳动部门的审批管理费、名称变更等下发各省、自治区、直辖市劳动行政部门遵守。该通知指出，职业介绍机构必须遵守国家法律和政策规定，按照劳动部门确定的业务范围开展工作；负责指导其介绍对象到劳动部门办理劳动关系登记、合同鉴证和社会保险手续等。同年劳动部又下发通知（劳部发〔1993〕392号）规范职业介绍服务机构的名称，该通知指出，职业介绍机构只能称为：“职业介绍所”、“街道劳动事务所”、“乡镇劳动服务站”，也可以称作“职工交流中心”和“保姆职业介绍所”等。总之，90年代初期，民办职业介绍机构获得了相应的地位，开始以营利为目的参与他人雇佣活动。2000年12月8日劳动和社会保障部发布《劳动力市场管理规定》第四章“职业介绍”进一步对职业介绍机构可以从事的业各范围作出了规定。营利性职业介绍虽然与劳动派遣有着实质的区别，但是它开了大陆参与他人雇佣活动，并从中牟利的先河。
严格地讲，大陆劳动派遣属于新生事物，20世纪90年代末期，随着我国产业结构调整及产业升级，失业率上升，劳动派遣业开始发育。因产业结构调整，劳动力市场的低端和高端对劳动派遣都存在不同程度的依赖性，尤其是产业结构调整之下岗职工、家务劳动者、短期劳务服务工等都存在不同程度的就业难度，这些人要获得一个长期、正规的工作难度较大，此时劳动派遣业有了用武之地。最初出现的首先是所谓的“劳务派遣”现象，即以家政服务公司为代表的派遣机构，这些机构作为雇佣单位并没有生产资料，也不存在传统的制造业和服务业，单单是为需要劳务服务的单位和个人提供劳动者，不论是需要家庭保姆、小时工、维修工等一应俱全。初期的“劳务派遣”，从要派方角度并没有从节约人力成本的考量，而家政服务公司服务安全、周到及时的优点，较之自己从劳务市场上直接寻找求职者而言，劳务派遣的优越性毋庸置疑。从家政服务业来讲，派遣机构在经济发展升级之后开发出一个全新的营业领域。之后，劳务派遣的优势逐渐被移植到职业劳动领域，尤其是长江三角洲地区、珠江三角洲地区经济发达的企业发现使用派遣劳工可以节约人工成本，同时，一些长期从事职业介绍业务、劳动力市场开发业务的机构和个人开始涉足劳动派遣领域。近两三年来，一些派遣机构已将触角延伸至正规劳工，甚至发生将正式劳工解雇再重新派遣的现象。部分地方劳动行政部门不明劳动派遣之利弊关系，直接举办劳动派遣机构从事劳动派遣。总之，大陆劳动派遣业刚刚产生，尚未法制化之前的劳动派遣可谓良莠不齐。
（二）劳动派遣所引发的纠纷透视——一个个案的启示。“今年（2004年）2月16日上午，江苏无锡市一家超市的连锁店（以下简称超市）开门营业时，超市的几个入口处被50多名保安人员用手推车堵了起来，大批的顾客被拦在门外，不得不暂停营业。事发源于保安公司被拖欠及超市要解聘一批在试用期的保安人员。超市保安人员均为上海某保安公司（以下简称上海公司）所属员工，以劳务派遣形式被派遣到无锡担任保安工作。保安人员与上海公司签订了劳动合同，而超市则与上海公司签订劳务合同。双方约定保安人员的工资由超市转到上海公司的帐上，再由上海公司发给超市工作的员工。由于超市没有及时把钱汇至上海公司，导致超市所聘用的80名保安人员已两个月没拿到工资。超市认为，其和保安人员没有劳动关系，故保安人员的工资与已无关。且认为，根据差市经营状况，超市只需使用70个保安人员，因此，拟对尚在试用期的多名保安予以辞退。”这一纠纷与一般劳动争议不同的是，它涉及三方当事人，上海公司、超市与保安人员，这一纠纷实则包括两个纠纷，其一工资拖欠纠纷；其二，辞退员工纠纷。这类纠纷的处理对于现行实在法而言，不论《劳动法》还是《劳动争议处理条例》都无法适用。上述纠纷作为个案对劳动立法颇有启示：目前，我国大陆劳动派遣应着手规制，而不能对良莠不齐的劳动派遣听之任之，由其泛滥，制造社会不稳定因素。
（三）大陆劳动派遣法制研究现状及未来目标。由于大陆劳动派遣产生不过几年，属于新生事物，而大陆劳动法学界面对劳动派遣所衍生之法律问题研究当属理论前沿。近年来，已经发表了一些劳动派遣方面的法学文章，就笔者掌握的材料，计有王全兴、侯玲玲发表的“劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例”（载《中国劳动》2004年第4期），何小勇发表的“对劳务派遣的法律思考”（载《中国劳动》2005年第6期），董保华发表的“劳务派遣的法学思考”（载《中国劳动》2005年第6期）。沈同仙在2004年劳动和社会保障法不术年会上提交的论文“劳动法主体理论及实践问题研究——新兴主体，新问题：人才派遣的法律思考”，李坤刚在2004年《劳动法》实施十周年理论研讨会上提交的“我国的劳动派遣及法律规制初探”，在2005年6月全国部分城市劳动争议审判实务研讨会上提交的劳动派遣方面的学术论文有：俞薇：“浅议劳务派遣制度中存在的法律问题”，黄春梅：“浅谈劳务中介机构的有关法律问题”，甘力：“劳动派遣雇主责任之承担——以利益衡量方法研究分析”，陈学凯：“劳务派遣引发的法律思考。”等。
尽管大陆劳动派遣现象产生较晚，但是，与其他国家和地区一样，这一现象冲击着传统劳动法上之理论，属于全新的一个范畴，因此，学界给予了充分的关注。然而，我国劳动派遣领域的法学探索还非常稚嫩，从形式要件上分析，至今所发表的劳动派遣之法学分析文章中尚未有一篇发表于法学期刊之上，此外，笔者认为文章的理论深度也略显不足，更不必说该方面的学术专著。因此，对于劳动派遣所衍生的法律问题还需要长期深入、艰苦的理论探索。唯如此，我们才能进一步深刻地认识劳动派遣之本来面目，才能在立法过程中有其因应。以笔者的粗浅认识，劳动派遣法制化进程中，许多理论问题需要深入研究，具体包括：
1．劳动派遣三方法律关系及其性质；
2．劳动派遣业覆盖范围问题；
3．劳动派遣业务之许可与监管问题；
4．派遣机构与要派机构责任分担问题；
5．派遣机构与要派机构之间纠纷性质、使用实体与程序法问题；
6．派遗期间问题；
7．派遣劳工职业灾害补偿问题；
8．派遣劳工之结社权、交涉权、罢工权问题；
9．派遣劳工工会相关问题；
10．劳动派遣业与正规雇佣的比例；
11．派遣业之利弊分析及相应规制；
12．劳动派遣对社会法法制建设的冲击；
13．其他，如再派遣、派遣劳工竞业禁止、派遣监督员等。
上述理论研究之问题，只是粗线条的罚列，涉及派遣劳动法律制度架构所需要澄清的问题还有许多，需要相应的人力、物力投入，需要一定的时间才能逐步厘清这些问题。笔者认为，制度打造决不能犯“左派”幼稚病，否则，盲目地急进，急速规制，将遇到欲速而不达的尴尬，甚至本身法律制度价值将大打折扣。
（四）大陆劳动派遣立法因应。经济发展、社会进步总在催生新生事物，劳动派遣是在我国产业结构调整、产业升级进程中的必然现象，如同其他国家和地区劳动派遣之产生与发展的规律一样，劳动力流动、工作化弹性客观上将形成工作弹性的制度机制。正如上文所述，劳动派遣所衍生之社会关系较之以往的雇佣关系而言趋于复杂化，适用以往的劳动法律制度难以处理相关纠纷，制度设计如存在漏洞或立法的价值取向出现偏差，将对劳动领域的雇佣实践带来无数的纷乱，并进而影响经济发展和社会稳定。因此，劳动派遣立法因应需寻求合理定位和正确的立法路径。
1．国家立法当在实践与理论有一定积累时展开。日本劳动派遣立法，是在劳动派遣实践累积近二十年经验后展开的，即便这样肯定与否定两方亦经过了长期的论争，最后，国会于1985年通过了劳动派遣法，因劳动派遣所衍生法律关系之复杂性，1990年、1996年、1999年、2003年又四次修订法律，可见，其难工非常之大。必须指出的是，目前我国大陆地区劳动法学者的整体水平，理论研究的深度，及对劳动派遣的认识与日本学者毫无比较的可能。我国台湾地区自20世纪80年代初劳动派遣逐渐步入舞台，近年来，劳动派遣实践日趋活跃，但十几年立法之花到现在仍未开出法律之果，仍停留在草案争论过程中，何况，台湾地区劳动法学研究队伍的整体水平远在大陆地区学者之上，劳动派遣学术成果更是大陆学者尚在消化阶段。因此，笔者认为，大陆地区的劳动派遣立法，尤其是国家立法，不必仓促上阵，而应是以相关政策指导实践，强化行政导引作用，短期内对一些劳动派遣机构损害派遣劳工权益的事件加大干预力度，同时，国家立法应集中时间，确定立法模式，展开立法考察，作好制度引进与借鉴及立法技术的累积，认真进行理论分析与研究，在业界、劳工、政府及学界各方充分讨论的基础上，立法尽量趋利避害，以利“良法”出台。
2．应当选择理性的立法模式。立法模式的选择决定着立法路径的长短和立法质量的高低。全国人大立法规划中列入立法计划的劳动法与社会法系列中只有劳动合同法和社会保险法，而劳动合同法相对于社会保险法而言不涉及体制问题，立法难度相对较小，本着先易后难的精神，劳动合同法先行制定。在《劳动合同法》（草案）的前几稿中都包含有“劳务派遣”的相关规定，就此一点，笔者曾在几次研讨会表明观点：劳动派遣的立法规制很有必要，但必须选择正确的立法模式。笔者认为，首先，劳动合同法无法容纳劳动派遣所有规范的内容，如果将劳动派遣规定在劳动合同法中，实际上规制的仅仅是劳动派遣机构与派遣劳工之间的劳动合同，其他关系无从适用劳动合同法精神和法理；其次，劳动派遣法、就业服务法（职业介绍、就业训练法）等都是劳动力市场规制方面的专门性法律，有其相应的立法宗旨和调整社会关系的独特性，不能将这些法律随意整合在一起；其三，大陆地区劳动派遣在各地发展极不均衡，在劳动派遣业有一定规模的地区，其产业发展对劳动派遣有客观之需，就应探索性地先行立法；最后，在时机成熟时，全面展开劳动派遣法起草。
近期，劳动合同法修改后的草案将“劳务派遣”部分删除，只是在法律责任部门明确了派遣机构与要派机构之间责任分配问题作出了相关规定，并没有在劳动合同法草案中继续规定劳动派遣的内容。
地方立法资源的整合与利用。我国大陆地区地方立法取得了前所未有的成就，甚至某些国家立法亦在汲取地方立法经验，显然，国家幅员辽阔，社会经济发展与当地社会治理水平相差很大，不可能所有领域都实行统一的国家法制度。20世纪40年代民国时期，统治者曾主张“法统”，实践证明根本行不通。美国属于联帮制国家，各州立法权相对较大，它不仅反映了州之治权，更反映了社会经济发展水平和不同州之人文环境、自然环境的差异。我国实行单一制与民族区域自治相结合的制度，各省、自治区、直辖市社会经济发展水平、社会治理水平以及公民素质差异明显，充分发挥地方立法资源，整合地方立法资源非常必要。就劳动派遣立法而言，如果说东南沿海部分经济发达的省市劳动派遣有一定发展的话，内地有些省份尚不知劳动派遣为何物。而且各地对劳动派遣的认识也不尽相同，应允许地方先行立法。目前，部分省区市颁布了一些规制劳动派遣方面的地方规章和规范性文件，“如福建省《关于开展劳务派遣工作的若干意见（试行）》……《新疆维吾尔自治区促进劳务派遣组织发展办法》……”相信会有越来越多的省区市将颁布规制劳动派遣方面的法律规范。
笔者认为，在经济发达的长三角、珠三角地区，如上海市、苏州市、常州市、深圳市等城市人大应先行起草地方劳动派遣法规。针对本地劳动派遣发展的现状、劳动派遣的功能，确定当地劳动派遣的的立法取向。只有在地方劳动派遣社会实践和立法有一定经验之后，再行制定我国大陆地区的劳动派遣法。这样，劳动派遣法的起草也可以尽量避免盲目性，增强目的性；避免任性，强化理性，使劳动派遣有良好的立法因应。
