论事实劳动关系
发布时间：2016年2月11日
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论事实劳动关系
化东政法学院教授 董保化
内容提要：事实劳动关系在我国存在认识上的误区，其主要特征为夸大书面劳动合同的作用和贬低事实劳动关系的意义，实践中已产生一系列混乱。世界各国的立法对事实劳动关系一般持保护的态度。更深层次研究还将发现，随着劳动关系纳入多层的调整模式，书面劳动合同的调整功能和证明功能都会弱化，劳动法律关系最终应当成为事实契约关系。事实劳动关系也将成为确立劳动法律关系的常态。
关键词：事实劳动关系、无效劳动合同、多层调整模式、事实契约关系
事实劳动关系在我国目前较为普遍的存在。理论与实际部门所称的事实劳动关系主要指四种类型：第一，用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订书面劳动合同；第二，当事人履行无效劳动合同而产生劳动关系；第三，劳动合同期满既没有续订书面合同，又没有终止合同而形成事实劳动关系；第四，由于企业转制而使原来签订的书面劳动合同与实际履行的劳动关系不配套。按最保守的估计，目前事实劳动关系也不会低于10%。因此，对事实劳动关系进行研究不仅具有理论意义而且具有现实意义。
如何认识事实劳动关系，从我国学术界为其下的定义中可见一班。在我国学术界主要有四种表达：一是指没有签订劳动合同而存在劳动关系的一种状态；二是指用人单位和劳动者就某些劳动义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系； 三是指在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系； 四是指双方当事人未按法定要求签订劳动合同,但双方都承认劳动关系存在,并相互享有权利履行义务;
在上述四种表达中，第一种表达只是将事实劳动关系作为一种客观状态来认识；第二种表达将这种客观状态表述为口头合同；第三种表达强调这种状态的不合法性；第四种表达进一步认为，对于这种不符合法定要求产生的状态，只有双方当事人都承认劳动关系，并相互履行义务才能作为事实劳动关系，实际上已是从主客观方面的统一来认定事实劳动关系。
一、事实劳动关系的认识误区
我国从总体上看，对于事实劳动关系基本上采取了一种否定的态度，体现在两个方面：就实践方面而言，主要是夸大书面劳动合同的作用；就理论方面而言，主要是贬低事实劳动关系意义。笔者认为，这两方面均因过于理想化而不恰当。
实践上夸大书面劳动合同的作用主要体现在现行立法上。《中华人民共和国劳动法》将书面形式规定为劳动合同的唯一形式，对劳动合同的必备条款作出了祥尽的规定。当这一纸合同不存在，或这一纸合同出现瑕疵时，就会导致否认劳动关系具有合法性。这种看法集中体现在我国简单地按照民法规定，来确认“无效劳动合同”。
按我国传统的民法理论，无效合同是指不符合或违反法律的要求、不具有法律效力的合同。《中华人民共和国劳动法》也是按民法理论对无效合同进行规定的。第十八条将“违反法律、行政法规的劳动合同”、“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”确定为无效合同，并规定无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。如果说依据部分无效、部分有效合同产生的劳动关系，法律尚保障其继续存在。依据全部无效合同而产生的劳动关系应当如何看待？我国劳动法十六条规定，劳动合同是产生劳动关系的唯一依据，而这一依据被认定为全部无效，并且从订立时起就不发生法律约束力。如果将我国劳动法十六条、十八条的逻辑贯彻到底，劳动关系也将自始无效，双方依据该劳动关系而取得的收入也成了不当得利。国家不仅应通过认定合同无效，来消除依据该合同而产生的劳动关系，而且还应恢复到合同订立时的状态去处理。“国家的法律、行政法规是国家利益和人民利益的集中体现，也是为全社会主体一致遵循的行为规范。这就要求当事人在订立劳动合同时，必须遵循合法原则。否则，所签合同不仅得不到法律的保护，反而会受到法律的追究。”这一逻辑在实践中是很难行得通的。
履行后的无效劳动合同，虽无法律依据，但事实上存在劳动关系，它的处理远比无效经济合同的处理复杂。一般说来，经济合同主要涉及财产关系，在无效的事实确认后，通过双方返还，使合同关系恢复到合同成立之前的状态，并由过错的一方承担赔偿责任。由劳动合同所确立的劳动关系兼有财产关系和人身关系的性质，劳动者已提供的劳动力是无法返还的，因此，劳动关系也是无法恢复到合同订立之初的状态。我国劳动法照搬民法规定已经引起法律条款之间的矛盾和实际工作的混乱。试举以下三例分析：
例一，所谓主体不合法。《中华人民共和国劳动法》第十八条规定：违反法律、行政法规的劳动合同为无效劳动合同，从订立时起没有法律约束力：第二十五条又规定：在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。一个未达到法定就业年龄的未成年人，通过隐瞒真实年龄而产生的劳动关系，应当按第十八条认定为无效劳动合同（合同自签订时无效）？还是应按第二十五条，解除劳动合同（合同自解除时无效）？如按第十八条处理，该职工已取得的劳动报酬，难道还要返还？否则又如何按第十八条处理？
例二，所谓形式不合法。劳动法第十九条将劳动合同一律规定为书面合同。某劳动者与用人单位以口头形式确立了劳动关系，（用人单位也按规定缴纳了有关的社会保险费用）双方如果保持这种关系十几年后，发现这种劳动关系确立时因为不符合法定形式而是无效的劳动关系，那么应当如何处理呢？难道能简单地解释为订立时无效而回到十多年前的状态去处理吗？又如何回到订立时的状态处理？
例三，所谓程序不合法。农民未按规定办理手续，进城务工，产生的事实劳动关系，在劳动过程中发生伤亡，按劳动法十八条规定为无效劳动合同，就不计算为工伤吗？（现实生活中确已出现了大量的案例如此理解。）
理论上贬低事实劳动关系意义，主要是将书面劳动合同的功能被归结为确立劳动关系和调整劳动关系，强调由此产生的劳动关系是劳动法律关系而受到法律保护，并进而强调事实劳动关系与劳动关系法律的区别。
事实劳动关系与劳动法律关系的区别，有人概括为三方面：“劳动法律关系和事实劳动关系尽管都在劳动法调整范围内，但二者具有不同的法律属性。主要表现在：（1）劳动法律关系是符合法定模式的劳动关系；事实劳动关系则完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件，如未签订劳动合同或劳动合同无效等；（2）劳动法律关系的内容即权利义务，是双方当事人所预期和设定的；事实劳动关系的双方当事人之间虽然存在一定的权利义务，但这一般不是双方当事人所预期的，更不是由双方当事人所设定的。（3）劳动法律关系由法律保障其存续；事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的利益仍然受劳动法保护。”
这一概括尽管符合现行实际情况，但没有回答我们对这三点区别应当作正面的评价还是负面的评价？我国关于无效劳动合同的规定，使事实劳动关系的保护力度有所削弱。这种削弱在理论上的反映是强化事实劳动关系与劳动法律关系的区别，并将其作为一种常态加以介绍。依我看来，在很大程度上对这三点区别应作为负面的评价。
就第一点区别而言，“法定模式”的设计本身有优劣之分，正是我国禁止口头合同、对不定期合同作了变形处理，并照搬了民法的无效合同规定，才导致大量事实劳动关系的存在并与劳动法律关系的相区别；也才会使一部分劳动关系处于不稳定的状态。也许有人会将责任归为用人单位的不守法（这无疑是对的），但是从立法和执法角度看，实际上是因为我们设计了两个模式：一个模式，是签订劳动合同，承受极高的法律成本；一个是不签订劳动合同，就会归为无效劳动合同，有着极低的法律成本，当着这种选择权在于用人单位时，企业会做出何种选择是不言而喻的。
就第二点区别而言，认为劳动法律的内容“是双方当事人所预期和设定的”，多少有些理想化。受民法思想的影响，我国学界往往有意无意的忽视劳动合同是不平等主体间的合同。让劳动合同负载过重的内容，实际上对于高度附合化的劳动合同而言，劳动合同“设定的”越多，离“双方当事人所预期”（而不是用人单位一方当事人所预期）的越远。将劳动合同理想化，也必然将劳动法律关系理想化，也就会夸大劳动法律关系与事实上的劳动关系区别。
就第三点区别而言，在劳动法律关系的存续上，由于我国立法对劳动者一方给予较软的约束，而对用人单位一方给予较硬的约束，对劳动者较为有利；而在目前劳动力供大于求的情况下，事实劳动关系的规定则是对劳动者较为不利，而对用人单位较为灵活。
显然，由于实践中对无效劳动合同的规定以及理论上对事实劳动关系的认识，已产生一系列混乱，有待进一步理顺。
二、对事实劳动关系的一些初步认识
我国的一些学者试图在维护现行规定的基础上，通过解释来缩小无效劳动合同的范围。他们认为可从一个较为狭窄的思路上去认识无效劳动合同，以扩大劳动合同的适用面。有人认为，《劳动法》十八条中所称的违法，应当“是指违反法律、行政法规所明令禁止的行为，不能作任意扩大的解释。”： 然而，这种理解由于擅自加进了“明令禁止的行为”，其实本身就是对劳动法“作任意扩大的解释”。还有人认为，违法的内容应当只限于三个方面，即主体资格不合法、内容不合法、程序不合法，形式不合法未包括在其中。因而这种努力显得极为苍白。
根据世界各国的立法经验，对全部无效劳动合同的认定持谨慎的态度。世界各国在处理这一问题时，主要采取以下两条措施。
一是放宽劳动合同生效条件。《法国劳动法典》l122—3—1规定：“定期劳动合同必须用书面形式制定并应准确表述订立合同之原因，非如此，订立的合同视为无确定期限。” 又如，《巴林劳工法》尽管规定“雇佣合同必须书面签订”，但同时又规定：“在没有书面合同的情况下，工人得以各种办法提供证据来确立自己的权利。”台湾《劳动基准法》第九条也规定：定期契约届满后，劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者，视为不定期契约。 这些规定均有防止产生所谓的“无效劳动合同”的问题的功效。在我国，《中华人民共和国劳动法》则没有任何例子外的规定，许多省市还通过推行标准格式的劳动合同，以及要求对劳动合同强制鉴证，将劳动的形式规定为特殊书面合同，使劳动合同成为要式合同，而一旦不符合形式要件，就会出现无效合同。
二是对无法律根据而事实上存在的劳动关系，确实需要消灭这种劳动关系时一般按“劳动合同解除”处理。很少有国家正面提出“无效劳动合同”的概念。我国台湾学者史尚宽认为：“原则上排除对于过去部分为无效之主张，不得不认事实已成立之劳动关系视同有效。” 王泽鉴认为：“倘若劳动关系业经进行，尤其是在劳务给付之后，始发现劳动契约具有瑕疵时，亦不能径适用无效撤销规定，令既已发生之关系，自始归于消灭，非特使问题难予处理，在甚多情形对于劳工之保护，亦嫌不周。”。
另人欣慰的是，2001年我国最高院、北京市、上海市新公布的劳动立法，均加强了对事实劳动关系的保护。这些规定在劳动关系确立、存续、消灭全过程的各个环节均有规定。例如：
在事实劳动关系确立上，最主要的问题是如何明确其期限，《北京市劳动合同规定》规定，用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律苦干问题的解释》规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
在事实劳动关系存续上，劳动报酬和劳动条件无疑是最需要明确的。《上海市劳动合同条例》规定，应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应内容的，按照实际已经履行的内容确认；劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同或者法定劳动标准的，按照有利于劳动者的原则确认。
在事实劳动关系消灭上，《上海市劳动合同条例》规定，应当订立劳动合同而未订立劳动合同的，劳动者可以随时终止劳动关系；应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。
尤其值得注意的是，《上海市劳动合同条例》甚至新增了劳动合同履行的专章，对劳动合同与实际劳动关系不一致的情况，按照实际劳动关系的状况来处理。例如：劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间不一致的，按实际履行的起始时间确认；签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的，用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定，由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担劳动者的义务等等。
上述规定的核心是形成了一套事实劳动关系的履行规则。这些履行规则，目前的作用虽然只是为了解决应签合同而未签合同的劳动关系，但至少比较正面的对事实劳动关系作出了规范，予以保护。从更长远来考虑，履行规则的逐步完善，书面劳动合同的作用也会逐步下降，也就更接近劳动关系调整的应有模式。
三、关于事实劳动关系的深层思考
现代化大生产的条件下，劳动合同呈现出规格化、定型化的特点。处于弱势一方的劳动者对于已经规格化、定型化的标准合同文件，往往只能做出完全接受或者完全拒绝的选择，从而使其自由表达意思的能力受到极大限制。劳动者在这种情况下，是很难作出完全符合本意的表达的。更有甚者，劳动合同可分为主合同与合同附件两种形式。主合同是劳动合同当事人双方签字的合同文本，劳动合同当事人可以对劳动合同的内容进行协商；劳动合同的附件是劳动合同缔结时已经作为合同前置条件存在的劳动规则，由于用人单位简化前一部分的内容，而细化后一部分的内容，使劳动者在缔约时，往往是在不了解或不完全了解的情况下作出承诺。劳动合同附合化的存在，有其内在的合理性。社会化大生产要求众多劳动者协同劳动，这就要求劳动条件的标准化。劳动合同规格化、定型化适应了这一要求。劳动合同附合化也降低了交易费用，有利于订约和履约。但是，也应看到劳动合同附合化使劳动合同偏离了平等协商，成为一方说了算的合同，有违社会公平。
劳动合同虽也体现了一种“合意”，但是这种“合意”正如麦克尼尔所说“充其量只能发挥一种触发性作用”。麦克尼尔认为：“同意与计划的等式不可能是永远有效的。它的拟制性是巨大的；的确，如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系，我们就会发现同意充其量只能发挥一种触发性作用，而把同意与复杂的计划的全部等同起来绝对是愚蠢的。比如说，国际商用机器公司（ibm）的一个新雇员，从被雇佣的一刻起（如果不是在此之前），就受制于许许多多有关他的生活的方面的计划。他只知道其中一些较为明显的计划；对于这些他是同意的；除此以外他或者盲目相信，或者全然不知。依据同意实现之规范，我们只能说他受这些明显的计划的约束，并且他触发了一种涉及其他许多方面的关系。如果我们再往下说，他也受那些他自己并不知道事实上也不可能知道的计划约束，那我们就必须从计划执行规范或其他地方去寻找理由，而决不可能在同意中找到这样的理由。”
如果我们从更深层次研究劳动关系，就会发现书面劳动合同是在信息不充分、地位不对等情况下签订的附合化合同，不应过份夸大其作用。我国所推崇的书面劳动合同在一定条件下，甚至可以成为可有可无的形式。一般认为劳动合同采用书面形式有两大功能，一是对劳动关系的调整功能；二是对劳动关系的证明功能。随着劳动关系纳入劳动法调整模式，这两种功能都在弱化，甚至可以为其他形式所替代。
就劳动合同的调整功能而言，由于劳动者处于弱势地位，劳动关系不能仅有劳动合同调整，而是纳入了一种多层的调整模式。宏观上，以劳动基准法调整全部劳动关系，国家制定最低工次、最高工时，为劳动关系作出底线规定，劳动关系的双方当事人不得违反；中观上，以集体合同调整集体劳动关系，在劳动基准法的基础上，工会代表员工与企业进行集体协商；微观上，以劳动合同调整个别劳动关系。从世界范围来看，劳动者的弱势地位使劳动者结成团体来争取自己的权益，劳动关系主要通过中观的层次来进行调整，劳动合同的调整作用日益弱化。
就劳动合同的证明功能而言，可以分为劳动关系成立的证明与劳动关系状态的证明。劳动关系的动态发展使劳动关系的状态根本无法用劳动合同来证明。例如，劳动者的工资是不断变化的，工资刚性的特点，使劳动者的实际工资常常高于书面合同所确立的工资。用书面合同证明劳动者的工资，实际上是对劳动者权益的损害。我国目前的书面劳动合同，只是发挥着劳动关系成立的证明功能。然而，随着工资通过银行转账发放，劳动者完全可以用工资单来证明劳动关系的成立。这一证据还可以同时证明劳动关系的实际状态。
以上两方面可以说明劳动关系是一种非常特殊的社会关系，是一种重实际履行的社会关系。就理论研究而言，劳动法学更应关注我国所谓的事实劳动关系与以劳动合同确立的法律关系的相同点。事实劳动关系与劳动合同确立的法律关系至少有四方面的相类似的：（1）两者均体现了劳动者与用人单位在确立劳动关系方面的所达成的含意，是双方经过双向选择而形成一致；（2）两者的法定内容完全一样，都是一种权利义务关系，劳动关系的内容主要是一种整体调整，在劳动基准法和集体合同已经存在的情况下，劳动关系的主要内容是确定的；（3）对于一部分需通过任意性规范来确定的内容，例如工资，在现实的经济生活中本身也是动态的，我国的无固定期限的劳动合同要管几十年，很难设想可通过一纸合同将工资约定清楚，这也正是法律将利益争议纳入调整范围的原因；（4）对于因主体不合格而产生的事实劳动关系，由于劳动关系所具有的人身性质，在实际处理时，对于已经履行的部分，仍按劳动法律关系的方式处理。
依照传统理论，契约是现代交易中最重要的制度。契约依双方当事人的合意而成立。这种合意是以达到一定法律效果为目的，通过缔约方式将其内心意思再现于外部。德国的一些学者观察法律交易之实际活动，认为由于强制缔约制度的存在，尤其是标准合同的普遍使用，在很多情况下，契约关系之创设不必采用缔约方式。契约关系可以因事实过程而成立。此种因事实过程而成立之契约，被称之为“事实上的契约关系”。“ 事实上的契约关系”论其性质，并非系类似契约之法律关系，而是确具契约内容之实质。劳动法律关系就其实质而言，应当就是这种事实契约关系。劳动法律关系也与民事法律关系、行政法律关系不同。这种区别是由各自的调整模式所决定的。
就行政法的调整模式而言，主要是通过强制性规范，即直接要求人们从事或从事某种行为的规则，由行政机构来依法行政。行政法律关系的内容可以直接通过行政法，以权力义务法定方式规定，并直接根据行政法律规范所要求的法律事实转变为现实权力义务。因此，当行政法所规定的法律事实出现时，产生行政法律关系；而当行政法所规定的法律事实没有出现时，不会形成法律关系或特定的法律关系。
就民法的调整模式而言，主要是通过任意性规范，即指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则，由当事人签订合同或以其他民事法律行为来确定各自的具体的权利义务。由于法律以任意性规范的形式规定，法律关系的要素在客观法中没有确切的映像，往往非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容。当着民法所规定的法律事实（最主要的是签订民事合同）没有出现时，民事法律关系没有产生，也很难形成受法律保护的有特定意义的法律关系。
劳动法律关系从内容上看，可以分为两部分，其中一部分法律关系的内容可以直接通过劳动基准法，权利义务法定方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为现实权利和义务；而另一部分法律关系的内容在客观法中没有确切的映像，法律以任意性规范的形式规定，非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容，这部分内容就需要通过集体合同、劳动合同来明确。劳动法在对劳动关系进行调整时，是通过劳动基准法调整全部劳动关系，通过集体合同调整集体劳动关系，通过劳动合同调整个别劳动关系。当劳动法所规定的法律事实出现时，固然产生劳动法律关系；当劳动法所规定的法律事实未出现，如劳动合同未签订时，事实劳动关系实际上也启动了法定的内容，但是应由劳动合同约定的内容处于不确定的状态。这时用人单位与劳动者的相互关系虽未达到典型的法律关系的程度，但也是一种准法律关系，劳动法也应予以保护。如果我们能有一套较为完善的履行规则，则后者甚至能达到与前者完全相同的效果，目前发达国家大部分不要求签订书面劳动合同，也正是由于有一套较为发达的履行规则。可见，目前我国劳动合同履行规则的探索将为我国完善我国劳动关系调整模式积累经验。
在我国，目前书面劳动合同还是证明劳动关系存在的有力证据，劳动部门的工作也还是围着“管人头”这种较落后的方式来进行的。随着工资逐步通过转账来进行，工会的维护职能加强，书面劳动合同作为证明劳动关系存在的凭证的作用将日益丧失，口头劳动合同将成为普遍形式。劳动关系的调整模式将更多的依赖劳动基谁法和集体合同，因而更国际化。《上海市劳动合同条例》中另一值得注意的规定是允许采取口头合同的形式，确立非全日制用工制度，这一探索无论成功与否都将为完善我国劳动关系调整模式积累经验。
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